근로기준법에서 이야기하는 근로자수에 대해서 알아보겠습니다.
근로자수 상시 5인 이상이라는 것은 사업장의 근로자수가 항상 5인 이상이어야 한다는 뜻은 아닙니다.
때때로 5인 미만이 되더라도 일정 기간을 평균해서 사대적으로 5인 이상일 경우 상시 5인 이상으로 보고 있습니다.
상시근로자수를 판단하기 위해서는 상시근로자 산정에 포함되는 근로자와 제외되는 근로자를 구분해야 합니다.
상시근로자수 산성에서 제외되는 근로자는 파견근로자, 도급근로자 등 간접고용되는 근로자를 제외하고 직접 고용되는 근로자는 고용형태를 불문하고 모두 포함해야 합니다.
즉, 해당 사업장의 상용근로자, 기간제 근로자, 단시간근로자, 일용직 근로자, 계약직 근로자는 물론 동거의 친족만을 사용하는 사업장이라도 다른 직접고용 근로자가 1명이라도 있는 경우에는 동거의 친족인 근로자도 상시근로자 수 산정에 포함해야 합니다.
그렇다면 근로기준법 적용대상 사업(장) 인지를 판단하기 위한 상시근로 수 산정방법은 어떠할까?
근로기준법은 상시근로자 5인 이상인 사업장은 전면 적용되고 5인 미만인 사업장의 경우에는 일부규정의 적용이 제외됩니다. 특히 대표자가 별도의 전담 직원 없이 직원에 대한 관리르 맡아서 하는 소규모 사업장의 연장근로 제한, 연장ㆍ야간ㆍ휴일수당 등 법정수당 적용, 휴업수당 지급, 부당해고 구제신청 등 근로기준법의 제반 규정이 적용되는 상시근로자 수 5인 이상 사업장인지의 여부를 제대로 판단하지 못해 근로자를 해고하거나 퇴직금 등 수당의 계산과정에서 다툼이 자주 발생하게 됩니다.
근로기준법이 전면 적용되는 상시근로자 수 5인 이상인지의 여부를 판단하는 방법을 아래와 같습니다.
1. 휴업수당 지급, 근로시간 적용, 법적수당, 부당해고(징계 등) 구제신청 가능 사업장 판단 등의 경우에 있어서의 상시근로자 수 산정방법
산정사유 (휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 적용여부를 판단해야 하는 사유) 발생 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정합니다.
단, 해당사업(장)의 근로자수를 산정한 결과 5인 미만이어서 법 적용대상 사업(장)에 해당하지 않은 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악했을 때 5인 미만인 일수가 1/2 미만인 경우(5인 이상인 일수가 1/2 이상인 경우)에는 법 적용대상 사업(장)으로 봅니다.
반대로 해당 사업(장)의 근로자 수를 산정한 결과 5인 이상이어서 법 적용대상 사업(장)에 해당하는 경우라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악했을 때 5인 미만인 일수가 1/2 이상인 경우 (5인 이상인 일수가 1/2 미만인 경우)에는 법 적용대상 사업(장)으로 보지 않습니다.
2. 연차휴가 계산에 있어서의 상시근로자 수 산정방법
법 제60조(연차유급휴가 제2항 제외), 제61조(연차유급휴가의 사용촉진), 제62조(연차유급휴가의 대체)의 적용여부를 판단하는 경우에는 해당 사업(장)에 대해서 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 상시근로자 수를 산정한 결과 법적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속해서 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업(장)이어야 합니다.
따라서 연차휴가는 사업(장)이 산정사유 발생일 1년 전 동안 계속해서 5인 이상이 되어야 하며, 당해 근로자가 계속근로기간이 1년 이상이고 1년 중 80% 이상 개근한 근로자인 경우에 발생하는 것입니다.
여기서 1년 동안 계속해서 상시근로자 수가 5인 이상이라는 의미는 월단위로 상시근로자수를 산정한 결과 5인 이상인 월이 계속해서 1년이 되어야 한다는 의미이며, 중간에 1달이라도 5인 미만이 되는 경우에는 연차휴가는 발생하지 않습니다.
이 경우에 5인 이상일 달에 개근한 근로자에 한해 1일씩 유급휴가가 발생할 뿐입니다.
